Wykonawca nie stawia się do podpisania umowy w przetargu – kiedy zamawiający może zatrzymać wadium?

Jedną z bardziej konfliktogennych sytuacji w praktyce zamówień publicznych jest moment, w którym wybrany wykonawca zamiast stawić się na podpisanie umowy – milczy, zwleka albo zasypuje zamawiającego pismami z zastrzeżeniami technicznymi. Czy zamawiający może wówczas zatrzymać wniesione wadium? 

Tak – w przewidzianych przypadkach - ustawą prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U.2024.1320, ze zm.), (zw. dalej Pzp) i to nawet wtedy, gdy wykonawca nie odmówił podpisania umowy wprost.

Podstawa prawna – co stanowi ustawa Pzp?

Zgodnie z art. 98 ust. 6 Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli zaistnieje jedna z wymienionych w tym przepisie przesłanek. Katalog tych przesłanek ma charakter zamknięty.

W kontekście niestawienia się na podpisanie umowy kluczowe znaczenie ma sytuacja, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, odmawia podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie (art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a Pzp).

W orzecznictwie przyjmuje się, że pojęcie odmowy zawarcia umowy obejmuje również sytuacje, w których zawarcie umowy staje się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy – na przykład wskutek jego zawinionego zaniechania działań niezbędnych do podpisania umowy.

Należy przy tym pamiętać, że zatrzymanie wadium może nastąpić wyłącznie w okresie związania ofertą. Po jego upływie co do zasady powstaje obowiązek zwrotu wadium.

Bierność jako odmowa – co wynika z orzecznictwa KIO?

Kluczowe pytanie praktyczne brzmi: czy niestawienie się wykonawcy na wyznaczony termin podpisania umowy można uznać za „odmowę” w rozumieniu art. 98 ust. 6 Pzp?

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że odmowa podpisania umowy może mieć zarówno postać wyraźną, jak i dorozumianą. Uchylaniem się od zawarcia umowy jest nie tylko wprost złożone negatywne oświadczenie woli, lecz także zachowanie wykonawcy, które w sposób obiektywny prowadzi do niezawarcia umowy.

W wyroku KIO z 9 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3409/22, Izba wskazała, że uchylanie się od podpisania umowy nie musi przybrać formy jednoznacznej deklaracji odmowy, lecz może wynikać również z zachowania wykonawcy ujawniającego wolę niezawarcia umowy. Z kolei w wyroku z 5 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 112/24, Izba wskazała, że uchylanie się od zawarcia umowy może przejawiać się w umyślnym, ukierunkowanym działaniu lub zaniechaniu wykonawcy, w szczególności w niedopełnieniu obowiązków niezbędnych do podpisania umowy.

Nie każde niestawiennictwo będzie jednak automatycznie oznaczało uchylanie się od podpisania umowy. Przykładowo:

jeśli wykonawca nie stawił się z powodu siły wyższej (np. nagłe zdarzenie losowe, którego nie mógł przewidzieć ani mu zapobiec),
jeżeli wezwanie zamawiającego było wadliwe (np. nieprawidłowy adres, zbyt krótki termin, brak jednoznacznej informacji o miejscu i sposobie podpisania umowy),

to uznanie, że doszło do odmowy podpisania umowy, może być nieuzasadnione.

Ocena zasadności zatrzymania wadium wymaga każdorazowo analizy zachowania obu stron postępowania, w tym prawidłowości i rzetelności działań zamawiającego.

Praktyczna ilustracja – dokumentacja zamienna i „ciągłe wątpliwości”

Przykład: wykonawca zostaje wybrany w postępowaniu na roboty budowlane. Dwa dni przed wyznaczonym terminem podpisania umowy przesyła pismo z zastrzeżeniami dotyczącymi stanu technicznego obiektu. Zamawiający odpowiada, że na stronie postępowania od dawna dostępna jest zaktualizowana dokumentacja zamienna, uwzględniająca aktualny stan budowli. Wykonawca mimo to nie stawia się na pierwszy ani na drugi wyznaczony termin, zgłaszając kolejne wątpliwości techniczne i jednocześnie deklarując, że „nie uchyla się od podpisania umowy”.

W takich okolicznościach – o ile zgłaszane przez wykonawcę zastrzeżenia nie mają obiektywnie uzasadnionego charakteru – jego zachowanie należy zakwalifikować jako faktyczne uchylanie się od zawarcia umowy.

Czy zastrzeżenia techniczne chronią wykonawcę przed utratą wadium?

Co do zasady – nie. Składając ofertę, wykonawca akceptuje wszystkie warunki zamówienia opisane w dokumentach postępowania, w tym w SWZ i dokumentacji projektowej. Ma też możliwość zadawania pytań i zgłaszania wątpliwości w trakcie postępowania.

Zgłaszanie zastrzeżeń technicznych dopiero po wyborze oferty jako najkorzystniejszej co do zasady nie stanowi usprawiedliwionej podstawy uchylenia się od podpisania umowy i nie chroni przed zatrzymaniem wadium, jeżeli dokumentacja była dostępna wcześniej, a wykonawca mógł się z nią zapoznać.

Uchylaniem się od zawarcia umowy może być nie tylko świadoma, wprost wyrażona odmowa podpisania umowy, ale również niemożność podpisania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, np. z powodu niedysponowania dokumentami, które były znane jako niezbędne do zawarcia umowy (np. brak wymaganej przy podpisaniu umowy polisy OC).

Inaczej może być w sytuacji, gdy na późniejszym etapie ujawniają się istotne wady dokumentacji lub inne nowe okoliczności, które obiektywnie uniemożliwiają zawarcie umowy lub realizację zamówienia zgodnie z ofertą. Tego rodzaju przypadki wymagają jednak szczegółowej, indywidualnej oceny.

Co może zrobić zamawiający – ponowny wybór oferty

Zatrzymanie wadium to nie jedyna konsekwencja dla nierzetelnego wykonawcy. Jeżeli wykonawca w ustalonym terminie uchyla się od zawarcia umowy albo nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może – w świetle art. 263 Pzp – ponownie zbadać i ocenić oferty pozostałych wykonawców.

Zamawiający może:

wybrać kolejną najkorzystniejszą ofertę spośród tych, które nadal biorą udział w postępowaniu,
albo – w przypadku ziszczenia się ustawowych przesłanek – unieważnić postępowanie.

Ponownego wyboru dokonuje się z uwzględnieniem okoliczności istniejących w momencie ponownego badania ofert, jednakże może się okazać, że nie da się już wybrać pierwotnie drugiej w rankingu oferty.

Praktyczne wnioski

Zarówno zamawiający, jak i wykonawcy powinni mieć na uwadze, że:

Niestawiennictwo wykonawcy na wyznaczony termin podpisania umowy – jeżeli jest nieusprawiedliwione, zawinione i prowadzi do faktycznego nie zawarcia umowy – może zostać zakwalifikowane jako odmowa zawarcia umowy, uzasadniająca zatrzymanie wadium wraz z odsetkami.

Zastrzeżenia techniczne zgłaszane dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej co do zasady nie chronią wykonawcy przed utratą wadium, chyba że ujawniają się istotne wady dokumentacji lub inne nowe okoliczności, które obiektywnie uniemożliwiają zawarcie umowy.

Zamawiający dysponuje narzędziami pozwalającymi kontynuować postępowanie – może dokonać ponownego badania i oceny ofert oraz wybrać kolejną ofertę, a w razie ziszczenia się ustawowych przesłanek – unieważnić postępowanie.

Ocena zasadności zatrzymania wadium nie jest automatyczna – wymaga każdorazowo analizy konkretnego stanu faktycznego, w tym prawidłowości wezwań, wyznaczonych terminów oraz zachowania zarówno wykonawcy, jak i zamawiającego.

Niniejszy artykuł ma charakter informacyjny i nie stanowi porady prawnej. Każdy przypadek dotyczący zatrzymania wadium wymaga indywidualnej analizy, z uwzględnieniem treści dokumentów postępowania, przebiegu czynności stron oraz aktualnego orzecznictwa.

autor r.pr. Marek Mazur