Organizacja wydarzeń kulturalnych przez jednostki samorządu terytorialnego a wyłączenie stosowania Prawa zamówień publicznych

Organizacja lokalnych wydarzeń kulturalnych takich jak dożynki, dni miasta, festiwale czy plenerowe koncerty to jedno z typowych zadań realizowanych przez jednostki samorządu terytorialnego. W praktyce pojawia się przy tym pytanie: czy i w jakim zakresie do zamówień składających się na organizację takiego wydarzenia można zastosować wyłączenie z reżimu ustawy Prawo zamówień publicznych przewidziane dla zamówień z zakresu działalności kulturalnej?

Czym jest wyłączenie kulturalne i jakie są jego warunki?

Zgodnie z art. 11 ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych Przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne: których przedmiotem są dostawy lub usługi z zakresu działalności kulturalnej związanej z organizacją wystaw, koncertów, konkursów, festiwali, widowisk, spektakli teatralnych, przedsięwzięć z zakresu edukacji kulturalnej lub z gromadzeniem materiałów bibliotecznych przez biblioteki lub muzealiów, a także z zakresu działalności archiwalnej związanej z gromadzeniem materiałów archiwalnych, jeżeli zamówienia te nie służą wyposażaniu zamawiającego w środki trwałe przeznaczone do bieżącej obsługi jego działalności.

Aby skorzystać z tego wyłączenia, muszą zostać łącznie spełnione trzy przesłanki:

Przedmiot zamówienia musi stanowić dostawę lub usługę z zakresu działalności kulturalnej związanej z organizacją ściśle określonych form wydarzeń (wystawy, koncerty, festiwale, widowiska itp.).
Zamówienie nie może służyć wyposażeniu zamawiającego w środki trwałe do bieżącej obsługi jego działalności.
Wartość zamówienia musi być niższa niż progi unijne.

Pojęcie działalności kulturalnej należy interpretować w świetle art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej, który określa działalność kulturalną jako działalność polegającą na tworzeniu, upowszechnianiu i ochronie kultury.

Dlaczego wyłączenie musi być interpretowane ściśle?

Kluczowe znaczenie dla prawidłowego korzystania z omawianego wyłączenia ma jego ratio legis. W uzasadnieniu do ustawy pzp z 2004 r. wskazano, że w przedmiotowym obszarze z zasady występuje brak konkurencyjności, zwykle zamawiający chcą zakupić konkretne dzieło sztuki lub zaangażować konkretnego artystę. Ustawodawca kierował się zatem przede wszystkim specyfiką rynku artystycznego, gdzie decydującym kryterium jest jakość dzieła, a nie cena.

Przyjmuje się w praktyce, że wyłączenie objęte art. 11 ust. 5 pkt 2 pzp powinno być interpretowane ściśle, co oznacza, że nie obejmuje ono wszelkiego rodzaju wydatków służących osiągnięciu celu w postaci organizacji wydarzeń kulturalnych wymienionych w tym przepisie.

Stanowisko to potwierdza uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2017 r. (KIO/KD 61/17), z której wynika, że wyłączenie stosowania ustawy pzp (art. 11 ust. 5 pzp) nie może być interpretowane rozszerzająco w sposób dopuszczający udzielanie zamówień o zakresie szerszym niż wyraźnie objęty treścią przepisu.

Co obejmuje wyłączenie, a co jest poza jego zakresem?
Elementy artystyczne i techniczna oprawa bezpośrednio związana z widowiskiem

Wyłączenie z pewnością obejmuje sam rdzeń artystyczny wydarzeń: angażowanie wykonawców, artystów. Przyjmuje się, że przykładowo scena mogłaby, przy uwzględnieniu indywidualnych okoliczności, wchodzić w zakres tego wyłączenia. Podobnie jak możliwe byłoby co do zasady objęcie nim zamówienia na pełną oprawę artystyczną lub techniczną imprezy, np. oświetlenie sceny, nagłośnienie.

Zastrzeżenie jest jednak istotne: wyłączenie można stosować jeśli dany element jest integralnie powiązany z konkretnym wydarzeniem. W praktyce oznacza to, że wynajem sceny, nagłośnienie i oświetlenie mogą korzystać z wyłączenia wyłącznie wówczas, gdy są zaprojektowane lub skonfigurowane pod konkretnego artystę lub specyfikę danego wydarzenia (np. na podstawie szczegółowych wymogów technicznych artysty - tzw. ridera technicznego), a nie jako standardowe, typowe zestawienie sprzętu dostępnego na otwartym rynku dla każdego zamawiającego.

Elementy towarzyszące – poza zakresem wyłączenia

Zdecydowanie poza zakresem wyłączenia pozostają usługi jedynie towarzyszące wydarzeniu, choć niezbędne do jego przeprowadzenia. Przedmiot zamówienia dotyczący takiego zakresu może zostać w wielu przypadkach uznany za niemieszczący się w kategorii usług z zakresu działalności kulturalnej, o których mowa w art. 11 ust. 5 pkt 2 pzp, a jedynie będący pośrednio z nimi związany.

W odniesieniu do usług gastronomicznych czy hotelarskich należałoby zachować daleko idącą ostrożność przy kwalifikowaniu ich do objęcia tym wyłączeniem. Do tej kategorii można zaliczyć usługi ochrony, opieki medycznej, ubezpieczenia, usługi sanitarne czy transport. Zamawiający musi je realizować zgodnie z ogólnymi zasadami pzp w zależności od ich szacunkowej wartości.

Zamówienie kompleksowe jako rozwiązanie praktyczne

Analiza wskazuje na ważną możliwość praktyczną: jeżeli zamawiający zdecyduje się udzielić jednego kompleksowego zamówienia obejmującego zarówno część artystyczną, wynajem sceny z techniczną oprawą, jak i usługi towarzyszące (ochrona, ubezpieczenie, opieka medyczna i inne), a łączna wartość usług towarzyszących nie przekracza progu, powyżej którego wymagane jest stosowanie pzp (tj. 170.000 zł netto), to połączenie wszystkich tych elementów w jednym zamówieniu i jego udzielenie bez stosowania ustawy pzp nie będzie naruszało przepisów ani nie będzie prowadziło do obejścia prawa. Usługi towarzyszące podlegałyby wówczas wyłączeniu na odrębnej podstawie prawnej (jako zamówienia poniżej progu bagatelności).

Czy wyłączenie przysługuje wyłącznie instytucjom kultury?

Jest to pytanie, które w praktyce budzi wiele wątpliwości. Wskazany przepis może być wykorzystywany przez innych niż instytucje kultury zamawiających. Wynika to z faktu, że ustawodawca w tym konkretnym przypadku zastosował wyłączenia przedmiotowe, a nie podmiotowe, określając jakie rodzaje zakupów mogą być realizowane z wyłączeniem stosowania ustawy, a nie jakie rodzaje zamawiających nie muszą ustawy pzp stosować.

Jednostka samorządu terytorialnego, realizując zadania z zakresu kultury, może zatem skorzystać z omawianego wyłączenia pod warunkiem spełnienia przesłanek przedmiotowych. Brak własnej instytucji kultury nie przesądza o niemożności prowadzenia działalności kulturalnej. Może ona być prowadzona bezpośrednio lub przez zlecenie realizacji konkretnych zadań z zakresu kultury na podstawie stosownych umów.

Obowiązki proceduralne przy korzystaniu z wyłączenia

Skorzystanie z art. 11 ust. 5 pkt 2 pzp nie oznacza zupełnej swobody. Wyłączenie zawarte w art. 11 ust. 5 pkt 2 ustawy pzp nie oznacza, że zamówień takich można udzielać w dowolny sposób. Wytyczne w tym zakresie uregulowane zostały w art. 37a–37d ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej.

Organizacja wydarzeń kulturalnych przez samorząd to złożone zagadnienie z punktu widzenia prawa zamówień publicznych. Wyłączenie z art. 11 ust. 5 pkt 2 pzp jest realnym narzędziem upraszczającym procedury, jednak jego zastosowanie wymaga starannej analizy każdego elementu składającego się na wydarzenie. Błędna kwalifikacja może prowadzić do zarzutu naruszenia dyscypliny finansów publicznych lub przepisów PZP.

Niniejszy artykuł ma charakter informacyjny i nie stanowi porady prawnej. Każdy przypadek dotyczący możliwości skorzystania z wyłączania stosowania ustawy prawo zamówień publicznych wymaga indywidualnej analizy, z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia oraz aktualnego orzecznictwa.

Autor:

r.pr. Michał Szeląg

apl. radcowski Karolina Popielec