Opinia dotycząca unieważnienia postępowania w przypadku braku otrzymania przez Zamawiającego środków finansowych w celu sfinansowania dostawy sprzętu

OPINIA - możliwość unieważnienia postępowania w przypadku braku otrzymania przez Zamawiającego środków finansowych (przyznanych przez organ założycielski),
w celu sfinansowania dostawy sprzętu.


Przesłanki unieważnienia postępowania (obligatoryjne oraz fakultatywne), wskazuje art. 93 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm. – zw. dalej jako PZP).
W rozważanym stanie faktycznym, w którym Zamawiający ogłosi przetarg i w rezultacie nie będzie w stanie sfinansować zamówienia z uwagi na brak środków przyznanych mu przez organ założycielski należy uznać, że ewentualną przesłanką dopuszczającą unieważnienie przedmiotowego przetargu, będzie okoliczność wymieniona w art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP (wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć).
Omawiana przesłanka unieważnienia, ze względu na nieprzewidywalny charakter wspomnianych w niej okoliczności, może wystąpić na każdym etapie postępowania, aż do momentu podpisania umowy. Nawet po wyborze najkorzystniejszej oferty i poinformowaniu (zgodnie z art. 92 PZP), Wykonawców Zamawiający może – powołując się na jej wystąpienie – unieważnić postępowanie.
Wypada jednak zaznaczyć, że w ogóle dopuszczalność unieważnienia przetargu z powodu braku środków finansowych Zamawiającego budzi szereg wątpliwości w doktrynie i przeważa stanowisko podkreślające szczególne okoliczności, które muszą zaistnieć, aby Zamawiający był uprawniony do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP.
Z całą pewnością, wszczęcie przez Zamawiającego postępowania (przy jednoczesnym braku środków na jego sfinansowanie), stanowi okoliczność leżącą po stronie Zamawiającego.
Zamawiający może co prawda takie postępowanie bez zabezpieczonych środków wszcząć, gdyż nie stanowi to zaciągnięcia zobowiązania (tak w piśmie z dnia 15 lipca 2002 r., BR4/AJ/1958/2002, Departament Budżetu Resortu i Spraw Majątkowych Ministerstwa Finansów, niepubl.), ale w przypadku konieczności unieważnienia ze względu na brak środków Zamawiający winien liczyć się z roszczeniem Wykonawców o zwrot kosztów udziału w postępowaniu, o ile nie udowodni, że zachował należytą staranność przy planowaniu wydatku, a brak środków jest przyczyną poza jego władztwem. Roszczenie takie przysługuje wszystkim Wykonawcom, którzy złożyli prawidłowe oferty, i może mieć miejsce niezależnie od ewentualnego domagania się zawarcia umowy przez Wykonawcę, który złożył ofertę najkorzystniejszą i mieszczącą się w kwocie podanej zgodnie z art. 86 ust. 3 PZP. (…) Zamawiający, nie mając pieniędzy wskutek zdarzeń nieprzewidywalnych, nie ma podstaw do unieważnienia postępowania i jest obowiązany udzielić zamówienia, chyba że jednocześnie wystąpią okoliczności opisane w art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP, dając tym samym podstawy do skorzystania z innej przesłanki unieważnienia.1
Krajowa Izba Odwoławcza w ostatnich latach kilkukrotnie poddawała pod ocenę prawidłowość czynności Zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP, m.in. z powodu braku zdolności finansowej Zamawiającego, przekładającej się na niemożność sfinansowania zamówienia. Za każdym razem Izba podkreślała, że Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP, gdy łącznie zaistnieją przesłanki określone w w/w przepisie, tj.: przesłanka braku możliwości przewidzenia przez Zamawiającego zmiany okoliczności w dacie wszczęcia postępowania, zmiana okoliczności o charakterze istotnym oraz fakt, że dalsze prowadzenie postępowania lub też zawarcie umowy nie leży w interesie publicznym, którego nie należy utożsamiać z interesem Zamawiającego. (tak m.in.: sygn. akt: KIO 606/11, sygn. akt: KIO 734/11, sygn. akt: KIO 512/11, sygn. akt: KIO 244/09).
W większości powołanego orzecznictwa Izba podkreślała o dopuszczalności powoływania się na art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP już po wyborze najkorzystniejszej oferty.
Należy również podnieść, że Zamawiający (tj. występujące w jego imieniu osoby –kierownicy jednostek sektora finansów publicznych oraz pracownicy jednostek sektora finansów publicznych, którym powierzono określone obowiązki w zakresie gospodarki finansowej lub czynności przewidziane w przepisach o zamówieniach publicznych) podlega odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w trybie ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114 z późn. zm.) - na mocy art. 4 pkt 2-3 powołanej ustawy. Tym samym czynność Zamawiającego, polegająca na zawarciu przedmiotowej umowy o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy na chwilę podpisania umowy Zamawiający nie będzie dysponował środkami umożliwiającymi sfinansowanie zamówienia i zapłatę wynagrodzenia należnego Wykonawcy i w perspektywie tych środków od organu założycielskiego nie otrzyma, stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych co statuuje m.in. art. 15 ustawy, który za naruszenie dyscypliny finansów publicznych uznaje zaciągnięcie zobowiązania bez upoważnienia albo z przekroczeniem zakresu upoważnienia do zaciągania zobowiązań jednostki sektora finansów publicznych.
Nadto, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania (art. 17 ust. 3 ustawy).
Konkludując, Zamawiający powinien mieć na uwadze nie tylko przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, ale również inne akty prawne, które mają zastosowanie w przypadku działalności podjętej przez Zamawiającego – w tym ustawę o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Nierozważne działanie Zamawiającego, który podejmie się organizacji postępowania, w ramach którego – wobec brak środków finansowych, niemożliwym będzie osiągnięcie jego podstawowego celu (jakim jest zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia i de facto realizacja tej umowy), nie zasługuje na ochronę prawną, a dodatkowo może narazić Zamawiającego na odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

     M.G. (06.2012)

1w: Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych, LEX 2010.